商標中通用名稱的認定規(guī)則

通用名稱是指某類商品或者服務(wù)的名稱，包括行業(yè)內(nèi)的規(guī)范名稱和商業(yè)實踐中約定俗成的別稱、簡稱、俗稱等。通用名稱屬于“共用名稱”（common&nbspterm），僅能標示商品或服務(wù)的種類，無法發(fā)揮類似商標那樣指示商品或者服務(wù)來源的功能，如“福爾馬林”是甲醛的通用名稱、“PDA”是掌上電腦的通用名稱。正是通用名稱這種“共有財產(chǎn)”的性質(zhì)，使得消費者僅憑通用名稱無法確定商品來源。通用名稱如被少數(shù)經(jīng)營者壟斷，將大大增加消費者選購商品的搜索成本，因此世界各國法律均禁止將通用名稱以商標注冊的形式私有化。
新《商標法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的�！蔽覈�現(xiàn)行法律對通用名稱的認定并無明文規(guī)定，法律實踐中的認定依據(jù)主要來自3個方面：一是國家標準和行業(yè)標準，二是同行業(yè)經(jīng)營者約定俗成、普遍使用的名稱和專家意見，三是專業(yè)工具書、辭書等公開出版物中記載的內(nèi)容。
筆者認為，商標中通用名稱的認定，應當遵循以下四個規(guī)則。
第一，在認定時，“消費者的普遍認知”比“辭書、工具書等公開出版物”更重要。
美國長期的司法實踐表明，判斷商標顯著性和通用名稱的認知主體應當是相關(guān)消費者。美國第三巡回法院曾明確指出：“是相關(guān)消費者，而不是法院來決定這個詞語到底是不是指示一類產(chǎn)品�！蔽覈�在司法實踐中，對消費者的普遍認知也比辭書、工具書等出版物的佐證更為重視。這是因為辭書等公開出版物由于撰寫主體不同，對同一事物的認知存在差異，在編纂成書過程中與人們“約定俗成”的看法相悖的情形并不鮮見。例如，在21金維他案中，盡管《中國藥品標準品種匯編》和《江西省藥品標準匯編》中均把21金維他片載為中文通用商品名，但法院仍堅持商品的通用名稱應該按我國《商標法》的規(guī)定理解和認定。
第二，通用名稱的認定地域不必及于全國，但也不可范圍過小。
在蘭貴人商標案中，法院認定“蘭貴人”為茶葉的通用名稱。雖然“蘭貴人”只是主要存在于福建、廣東、廣西、海南、云南等五省區(qū)的茶品，但其與生俱來的地方特色——發(fā)端于我國臺灣地區(qū)、福建，得到沿海各省區(qū)的廣泛認可，持續(xù)時間達八九年，雖然沒有及于全國，但屬于至少南方五省區(qū)茶葉行業(yè)普遍共同使用的茶品名稱。
相反，對于使用范圍過小的商品名稱，則不宜認定為通用名稱。在“子彈頭”案中，案件當事人三鷹公司提交的證據(jù)僅可證明在河南省柘城縣和貴州省遵義地區(qū)有辣椒品種被稱為“子彈頭”，但辣椒是我國一種常見的農(nóng)業(yè)作物，許多地方都廣泛種植，三鷹公司并未提交證據(jù)證明在我國其他辣椒產(chǎn)區(qū)有將“子彈頭”作為辣椒俗稱的情形，因此二審法院最終并未認可其為辣椒的通用名稱。
第三，如果某一商品標志的使用者具有唯一性，則不構(gòu)成通用名稱。
近年來，熱門詞語層出不窮，而且傳播速度快、范圍廣、影響大，例如“犀利哥”“白富美”“給力”等。這些網(wǎng)絡(luò)熱詞迅速走紅，立刻成為一些商家打造品牌的“新寵”，紛紛被作為商標申請注冊。然而，如同拍客商標案中法院指出的那樣，這些詞語經(jīng)過網(wǎng)友的大量、普遍使用，極可能構(gòu)成通用詞語。
如果某一標志雖然是熱門詞語，但其使用者是唯一的，換言之，消費者對于商品來源的提供者不會發(fā)生混淆和誤認，則該標志仍然不能進入通用名稱范疇。例如，“微信”是近年來大眾耳熟能詳?shù)囊粋�詞，也可以算非常流行的網(wǎng)絡(luò)熱詞，但其并未成為即時通信服務(wù)的通稱，消費者仍然知道其與騰訊公司具有一一對應關(guān)系。這是因為，類似于“微信”的即時通信應用程序和服務(wù)是存在的，但并不統(tǒng)稱為“微信”。不同公司開發(fā)的應用程序有不同的名稱，如小米公司的“米聊”、陌陌科技公司的“陌陌”、中國移動的“飛信”、中國電信的“翼聊”、網(wǎng)易公司的“易信”、中國聯(lián)通的“沃友”等。
第四，通用名稱的認定要考慮具體時間節(jié)點。
商品的通用名稱雖然不具有顯著性，但會隨著使用者經(jīng)營活動的開展而發(fā)生顯著性的改變。例如，在著名的小肥羊商標案中，一審法院認定，全國有眾多餐飲企業(yè)在廣泛使用“小肥羊”這一名稱，“小肥羊”名稱在涮羊肉餐飲行業(yè)已被普遍使用，成為該行業(yè)的通用名稱。但二審法院認為，通過原告公司大規(guī)模的使用和宣傳，“小肥羊”已具備了識別服務(wù)來源的顯著特征，當相關(guān)公眾看到這一名稱時可以自然與原告公司相聯(lián)系，而不是指“一兩歲小羊”的通用名稱。二審法院因此撤銷一審判決，改判被告停止侵權(quán)并賠償損失。兩級法院在同一問題上態(tài)度截然相反，是因為兩個案件的審理時間間隔一年，客觀事實已發(fā)生了相當大的變化，商品（或服務(wù)）名稱通過大規(guī)模的使用和宣傳，已經(jīng)獲得超出其字面含義、具有顯著特征的“第二含義”，從而獲得法律保護。新聞來源：中華商標雜志